La negoziazione di un contratto internazionale e gli accordi precontrattuali – Parte 2
Le conseguenze della responsabilità precontrattuale
Nell’ordinamento italiano il risarcimento del danno per violazione dell’obbligo di buona fede, in via di principio, è limitato al cosiddetto “interesse negativo” ovvero al pregiudizio patrimoniale patito a causa di spese sostenute per il negoziato o alla perdita di occasioni nel corso della fase di trattativa.
Tuttavia, in altri ordinamenti, oltre all’interesse negativo trova spazio a titolo di risarcimento del danno anche il pregiudizio patito per la mancata conclusione del contratto, come ad esempio il guadagno che una parte avrebbe potuto conseguire qualora il contratto fosse stato eseguito.
In considerazione di ciò, non è possibile prevedere quale sarà l’estensione della responsabilità delle parti nella fase della negoziazione di un contratto internazionale, senza conoscere la legge applicabile al caso di specie.
Gli accordi di confidenzialità
Quando le parti coinvolte nella negoziazione di un contratto internazionale intendono concordare in anticipo le regole che disciplineranno la trattativa, le principali questioni che occorrerà tenere in considerazione sono la segretezza delle informazioni scambiate e l’obbligo di non intraprendere trattative con terze parti.
Questi aspetti sono particolarmente importanti nell’ambito di contratti aventi ad oggetto ad esempio l’acquisizione di quote societarie, i contratti di trasferimento di tecnologia e licenze di know-how. Ad esempio, in tema di licenze di know-how aziendale, il potenziale licenziatario sarà interessato ad ottenere informazioni circa le caratteristiche e la portata del know-how aziendale.
Analogamente il potenziale acquirente pretenderà informazioni precise sulle caratteristiche del prodotto, sui metodi di fabbricazione, controllo qualità, etc. prima di decidere di importare il bene nel suo Paese. In questi casi è consigliabile fare ricorso ai cosiddetti non disclosure agreement allo scopo di definire con esattezza quali informazioni debbono considerarsi confidenziali o segrete.
La funzione di questi accordi consiste nel ridurre quanto più possibile il rischio potenziale che la controparte non concluda il contratto ed utilizzi successivamente le informazioni di cui è venuta a conoscenza nella fase delle trattative. Il principale ostacolo alla reale efficacia di questi accordi, consiste nella difficoltà per la parte danneggiata di provare che la controparte ha utilizzato le informazioni in questione. Tuttavia, il fatto di poter disporre di un accordo scritto costituirà senza dubbio un valido deterrente per la controparte.
Occorre naturalmente tenere presente che un accordo eccessivamente sbilanciato verso la parte che rivela le informazioni, ad esempio un accordo che tenda a qualificare come segrete determinate informazioni a discrezione di una sola delle parti, esporrà al rischio che la controparte non possa poi utilizzare, in caso di mancata conclusione del contratto, informazioni di cui era già a conoscenza prima delle trattative.
Conclusioni operative
Da un punto di vista operativo, occorre prestare molta attenzione nel fare uso di modelli che si trovano in circolazione, poiché spesso risentono dell’esperienza contrattuale anglosassone ed il loro contenuto non è sempre adatto al contesto merceologico in cui si opera.
Qui di seguito, senza pretesa di completezza, si segnalano i requisiti minimi di contenuto, ai quali l’operatore economico che si appresta a perfezionare un non disclosure agreement deve prestare la massima attenzione:
- definizione delle informazioni oggetto di trasmissione e di impegno alla non divulgazione;
- validità temporale dell’impegno;
- determinazione della sanzione, intesa come definizione forfetaria dei danni subiti;
- individuazione del giudice competente ed eventuale legge applicabile.
Ovviamente, data la complessità dei problemi posti dalla fase delle trattative precontrattuali nell’ambito della negoziazione di un contratto internazionale, essi dovranno necessariamente essere discussi e approfonditi con la consulenza di professionisti validi ed esperti nel settore.
